No texto anterior, comentou-se sobre uma das características que acho mais marcantes no personagem ficcional Gregory House: o fato de ele, enquanto médico, decidir o que é melhor para os pacientes desconsiderando suas opiniões. Contudo, essa posição não existe apenas no seriado de televisão. Tentarei mostrar que muitas interpretações (freqüentes) da Constituição Federal do Brasil assumem uma posição “Houseana”, exigindo que seja desconsiderada em muitas situações a vontade do paciente a respeito de seu próprio estado. Como conseqüência dessas dúvidas busca-se a definição do próprio direito à vida.
Não é necessário se aprofundar muito no estudo da Constituição para encontrar, no art. 5º, que o direito à vida constitui um direito individual fundamental. De acordo com a doutrina, esse é um direito personalíssimo. Dessa forma, dentre outras características, ele é indisponível e, assim, em tese, nem pela própria vontade de seu titular pode ser mitigado.
Possivelmente um dos momentos históricos mais importantes na constituição do direito à vida ocorreu durante a formação do Estado moderno. De acordo com Hobbes, por exemplo, verifica-se constante risco à integridade física no estado natural e, portanto, a restrição da liberdade individual existente no contrato social surge como uma decisão racional para minimizar esse perigo. Sob esse aspecto, o direito à vida ganha o contorno de maximizar o tempo até a morte do indivíduo, ou seja, o direito de que o tempo de vida do indivíduo não seja prejudicado.
Se o direito à vida for interpretado por esse ponto (e muitas vezes o é) se torna evidente que atos como o aborto e a eutanásia estão sempre contrários a ele. Contudo, há sentido em tomar essa perspectiva? É possível comprar e utilizar no Brasil uma série de substâncias, como cigarros e álcool, por exemplo, que podem diminuir consideravelmente a expectativa de vida. Mesmo decisões como a de ser sedentário ou ter uma dieta desbalanceada também já prejudicam o tempo de vida do indivíduo. Se tomarmos o direito à vida como simplesmente a proteção à integridade física, todas essas opções existentes se chocarão à indisponibilidade do direito à vida.
Uma das formas de lidar com essa antinomia é ampliar o próprio conceito de direito à vida. Este não abarcaria apenas a integridade física do indivíduo como também a qualidade (conceito subjetivo) com que esse consegue usufruir dela, o que leva em conta a saúde mental, por exemplo. Frente a esse ponto, os fatos acima considerados ainda que possam comprometer a integridade física, também podem, em tese, aumentar a qualidade de vida da pessoa e, portanto, não é possível enquadrá-los diretamente como uma infração ao direito à vida.
Como esses conceitos se aplicam na prática? Utilizarei como exemplo as prescrições legais em relação à ortotanásia e à eutanásia. Em primeiro lugar, ambos esses conceitos são juridicamente equivalentes. Um médico não aplicar um tratamento sem o qual o paciente irá morrer é igual ao médico provocar diretamente a morte do paciente, a única diferença é que em um há uma omissão intencional e, no outro, uma ação intencional, ambas tendo como conseqüência a morte. Além disso, se considerarmos que a ortotanásia é vedada pelo ordenamento então a posição “Houseana” estaria completamente justificada, afinal, o paciente não poderia recusar tratamento sugerido pelo médico (afinal, na maior dos casos, House tem certeza que sem o tratamento o paciente morrerá).
Contudo, não tenho tanta certeza se uma pessoa que quer fumar um cigarro e comprometer sua saúde para satisfazer o vício é muito diferente de uma pessoa que pretende recusar um tratamento médico que apenas iria lhe garantir mais algum tempo de vida com muito sofrimento. Parece que é aberto um enorme vale entre ambas situações simplesmente pelo fato de que, em uma está sendo mitigada uma “vida futura” enquanto que no outro a vida está sendo diretamente sacrificada. Isso me leva a crer que a forma com que o direito à vida é usualmente empregado (com uma forte ênfase na indisponibilidade da vida) foi elaborada para evitar as mortes arbitrárias que freqüentemente eram realizadas pelo Estado/déspota (como, por exemplo, durante a ditadura). Devido ao seu poder extroverso, poderia alegar que essa era a vontade do falecido. Esse enfoque não parece suficiente para estudar as questões mais complexas de ética médica.
Ainda que eu não tenha uma resposta clara para esses questionamentos, tenho a impressão que eles implicam que, em algumas situações a ortotanásia e a eutanásia são juridicamente possíveis (e, portanto, nem sempre a Constituição segue House).
Como este post está uma miríade de idéias esparsas sobre o direito à vida, reproduzo a partir de agora um seminário que desenvolvi numa aula de Direito Constitucional e que também lida com esse conceito, dessa vez no caso do aborto de fetos anencéfalos.
“Segundo o texto proposto, em virtude de a morte do feto ser fato certo e próximo temporalmente, este não pode ser considerado nasciturno e, assim, não tem direito à vida, não se configurando a “antecipação terapêutica do parto” como tipo aborto. No entanto, entende-se que, mesmo não sendo dotado de funções nervosas superiores e permanecendo, de forma certa, vivo por pouco tempo, uma vez que é humano, tem o direito a este resguardado por cláusula pétrea. De forma análoga, um doente terminal, vítima de câncer, também tem sua morte como fato certo no futuro recente e, ainda assim, seu direito à vida resguardado. No entanto, além desse direito, também existem os da mãe. É comprovado que a gestação do fato anencéfalo pode ferir o direito à vida mãe, tanto fisicamente quanto moralmente. Por um lado, a morte do feto ainda no útero materno, o que ocorre freqüentemente, tem alta probabilidade de prejudicar a saúde desta. Por outro lado, também é compreensível que ser gestante de um filho cuja morte é certa pode trazer profundos danos psicológicos. Assim, verificam-se em confronto o direito à vida do feto e o direito à vida da mãe.
Para se decidir qual direito irá prevalecer são de pouca utilidade os princípios da harmonização e da máxima eficácia. Isso se deve ao fato de a redução do direito à vi da do feto imediatamente implicar em sua extinção, o que impede harmonização e mantém a mesma pergunta: é de maior eficácia proteger o direito à vida da mãe ou do feto? Para se responder a essa questão, deve-se tomar conhecimento de que nenhum direito é absoluto, podendo ser restringidos em face do confronto com outros.
Um possível abordagem para solucionar este impasse seria observar a forma de maximizar a função social da decisão, sendo o bem coletivo, em última instância, o objetivo fundamental da Constituição. (Pacto Social – Rousseau). Sob essa perspectiva, torna-se notável a desimportância do feto para a Sociedade em contraste às graves ameaças que decorrem do fato de a gestante ter de mantê-lo. No entanto, essa posição também poderia facilmente justificar ações como as cometidas pelos nazistas na segunda guerra mundial, obviamente contrárias aos direitos humanos, abrigados pela Constituição Federal. Dessa forma, esse argumento também não é aceitável.
Outra maneira seria observar a profundidade do dano cometido contra os direitos fundamentais em ambas as hipóteses (aborto e não aborto). Por um lado, não apresentando funções nervosas superiores, o feto apresenta, no mínimo, consciência reduzida e, portanto, danos morais menores que os da mãe, indivíduo plenamente constituído. Além disso, mantendo-se a gravidez provoca-se risco à vida da mãe o que pode levar a danos físicos a duas pessoas ao invés de uma só. À partir desse argumento, levando-se em conta o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais, torna-se claro que é possível a antecipação terapêutica do parto, podendo, de acordo com o fato concreto, em algumas situações, ser inclusive alegada a legítima defesa enquanto excludente de antijuridicidade.”